O ministro Alexandre de Moraes foi ao plenário do Supremo Tribunal Federal nesta terça-feira (15) apresentar a própria defesa, e ela coube em três perguntas que ele mesmo fez e respondeu. Existe pedido de investigação feito pela Procuradoria-Geral da República? Não. Existe pedido feito pelo ministro André Mendonça? Não. Existe algum pedido de investigação em relação a ele? Não.
Em linguagem direta, o argumento é este: ninguém pediu, então não pode investigar. A sessão extraordinária foi convocada para decidir o que fazer com um relatório da Polícia Federal produzido a partir do celular do banqueiro Daniel Vorcaro, ex-controlador do Banco Master. O documento tem 218 páginas, e quase 190 delas tratam de um único ministro.
O argumento apresentado por Moraes, no entanto, já havia chegado ao Supremo antes. E quem o rejeitou, na época, foi o próprio Moraes.
Em março de 2019, o então presidente do Supremo, Dias Toffoli, abriu por conta própria o chamado inquérito das fake news. Não houve pedido da polícia e não houve pedido do Ministério Público. Toffoli assinou uma portaria e designou diretamente o relator, sem sorteio: Alexandre de Moraes.
O que a procuradora-geral escreveu em 2019
Um mês depois, em abril de 2019, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, determinou o arquivamento daquele inquérito. Os fundamentos dela foram exatamente os que Moraes sustentou nesta terça-feira.
Dodge afirmou que o sistema penal acusatório estabelecido na Constituição de 1988 torna o Ministério Público titular exclusivo da ação penal e que a Procuradoria sequer havia sido consultada antes da abertura. Sustentou também que a portaria não especificava objetivamente quais fatos criminosos seriam apurados nem contra quem.
No documento enviado à Corte, a procuradora-geral escreveu que a decisão que determinou de ofício a instauração do inquérito, designou o relator sem observar o princípio da livre distribuição e lhe conferiu poderes instrutórios quebrou a garantia da imparcialidade judicial na atuação criminal, além de impedir o acesso do titular da ação penal à investigação. Como consequência do arquivamento, segundo ela, todas as decisões já proferidas ficariam automaticamente prejudicadas.
Quem indeferiu esse pedido, no mesmo dia, foi o relator do inquérito. Em despacho de quatro páginas, Moraes afirmou que o arquivamento não encontrava respaldo legal, era intempestivo e se baseava em premissas absolutamente equivocadas, pretendendo interpretar o regimento da Corte e anular decisões judiciais do Supremo.
O artigo 43
Na mesma peça, Moraes apresentou a tese oposta à da Procuradoria. Escreveu que o sistema acusatório de 1988 concedeu ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública, mas não a estendeu às investigações penais, mantendo a presidência dos inquéritos com os delegados de polícia judiciária e, excepcionalmente, com o próprio Supremo Tribunal Federal, por instauração e determinação de sua Presidência, nos termos do artigo 43 do regimento interno.
Foi exatamente esse artigo 43 que André Mendonça invocou nesta terça-feira, no plenário, para explicar por que encaminhou os autos ao presidente Edson Fachin. Mendonça afirmou que seguiu o mesmo caminho adotado por Toffoli ao abrir o inquérito das fake news em 2019.
Em junho de 2020, ao julgar a ADPF 572, o plenário do Supremo reconheceu por 10 votos a 1 a constitucionalidade tanto da portaria que criou o inquérito quanto da designação direta do relator, sem sorteio. Vencido ficou apenas o ministro Marco Aurélio. Na semana passada, ao retirar de Moraes a relatoria do inquérito das fake news e transferir o caso para a Presidência, Fachin citou esse mesmo precedente.
O quadro que se forma é este. Se a tese de Moraes de 2019 estiver correta, não é preciso pedido da Polícia Federal, do Ministério Público ou de qualquer ministro para instaurar apuração dentro do Supremo, e o argumento que ele apresentou nesta terça-feira perde sustentação. Se a tese que ele defende agora estiver correta, Raquel Dodge estava certa em 2019, e o inquérito das fake news nasceu sem respaldo, junto com as decisões proferidas nele desde então.
Isso documenta uma mudança de posição do ministro sobre um mesmo ponto de direito. Não significa que ele tenha cometido qualquer crime, e nenhuma investigação foi aberta contra ele até agora. Moraes nega as mensagens atribuídas a ele, classificou os diálogos como fantasiosos e afirma ser alvo de uma vingança. A Procuradoria-Geral da República, por sua vez, sustenta a nulidade do relatório da Polícia Federal, sob o argumento de que a medida foi determinada sem pedido prévio do Ministério Público e sem passar pelo plenário.
A sessão desta terça-feira passou de cinco horas e terminou sem definição. Kassio Nunes Marques se declarou impedido, Gilmar Mendes e André Mendonça trocaram acusações diretas, Luiz Fux acusou a Polícia Federal de atuar contra o Judiciário e Cármen Lúcia pediu desculpas ao povo brasileiro. No fim da tarde, Flávio Dino pediu vista e o julgamento foi suspenso.
O Supremo não definiu se abre a investigação, não definiu quem é o relator e não definiu qual rito será seguido. Dino tem até 90 dias para devolver o processo. A eleição geral ocorre em 19 dias.
